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Una mirada de expertos al proceso constituyente

La discusión en torno al proceso constituyente ha sido muy importante desde el comienzo de la crisis social en octubre de 2019. Por esta razón, hemos buscado acercar el tema a nuestros clientes, a través de reuniones con expertos que puedan dar luces sobre lo que se viene en materia constitucional. Javier Couso y Sebastián Soto, reconocidos abogados constitucionalistas, analizaron el tema para el Blog LarrainVial en el marco de encuentros con clientes de la compañía.

¿Cuál es la importancia de una nueva constitución para solucionar la crisis social?

Couso: La crisis social iniciada el 18 de octubre tiene diferentes elementos. La demanda por una nueva Constitución es sólo uno de esos elementos. Una nueva Constitución no va a solucionar la crisis social por sí sola, pero ofrece una oportunidad de poner al país en un modo constructivo, respecto a una demanda que se arrastra por una década incumplida. Finalmente, la crisis social es básicamente una crisis de legitimidad, y la Constitución de 1980 es visualizada como ilegítima por buena parte de los chilenos. Una nueva Carta otorgará más legitimidad a la institucionalidad del país.

Soto: El camino constitucional, que solo sabremos si empezaremos a recorrer a partir del 26 de abril, es uno de los caminos que tenemos para solucionar la crisis que atravesamos. Es, dicho de otra forma, una carta que juega la política para intentar salir de esta crisis. Pero no sabemos si será una carta aceptada por la ciudadanía; y tampoco sabemos si será la carta de triunfo, esa que nos saque de la crisis. Lo que sí sabemos es que no puede ser la única carta que juegue la política porque la constitución, la vigente o la nueva, solo es un marco para que la política realice las reformas sociales que son mucho más urgentes. De hecho, la encuesta CEP muestra que el debate constitucional no puede tomarse la agenda pública. Que la musculatura política debe enfocarse en sacar adelante la agenda social y que el debate constitucional debe avanzar por los cauces ya acordados sin entorpecer las mejoras en otros temas que los chilenos valoran como más relevante para sus vidas.

¿Qué elementos creen que no deben faltar en una nueva constitución para que sea adecuada a la sociedad chilena actual?

Couso: En una eventual nueva Constitución no deberían faltar los aspectos clave de toda carta fundamental democrático-liberal. Más específicamente, debiera existir una organización de los poderes del Estado más equilibrada en lo que respecta a la relación entre el Ejecutivo y Legislativo (porque en Chile el Presidente de la República exhibe demasiado poder en el ámbito legislativo);  un Poder judicial con mayores garantías de independencia; Una carta de derechos fundamentales con una fisonomía clara (de manera que no sea objeto de una permanente revisión jurisprudencial); Una mejor organización del poder territorial, que termine con el excesivo centralismo que exhibe el país; Un reconocimiento constitucional de los pueblos originarios, que además les otorgue grados de autonomía (comparables a los de los pueblos indígenas en Canadá o Nueva Zelandia). Finalmente, agregaría que habría que eliminar todos aquellos aspectos de la Constitución vigente que tienen sesgos ideológicos que obstaculizan la implementación de variaciones de economía de mercado distintas a la cual. Y que también hay que eliminar los denominados 'enclaves autoritarios' que aún persisten (como el control preventivo del Tribunal Constitucional, y las leyes de super-mayoría, como las 'orgánicas constitucionales' y las de 'quórum calificado'). 

Soto: Toda Constitución, si aspira a permanecer en el tiempo y ser un pacto intrageneracional y también intergeneracional, debe tener una serie de elementos: permitir, y al mismo tiempo controlar correctamente, el ejercicio del poder; reconocer derechos fundamentales; fijar ciertos principios básicos, entre otras cosas. Con todo, no debemos creer que hay fórmulas que aseguran el éxito. Toda constitución se va construyendo en su aplicación y por eso tan importante como el texto escrito de una constitución es la práctica política que guía su aplicación. No habrá buena constitución si no hay buena política. La eventual Nueva Constitución no durará muchas décadas si la política no es capaz de superar el vicio de la polarización que hoy la tiene capturada.

¿Qué es la hoja en blanco?

Couso: Esa expresión es simplemente una metáfora (que en ocasiones lleva a error), y que consiste en que, en el momento en que la Convención redacte el nuevo texto constitucional, si no llega a acuerdo en alguna materia por los dos tercios de sus integrantes, no regirá en aquello que no pudo acordarse la Constitución actual, sino que simplemente las materias que no alcancen los dos tercios de apoyo de la Convención quedarán fuera de la nueva Constitución. Uno de los efectos de la hoja en blanco, es incentivar los acuerdos, especialmente en materias que suelen siempre ser parte de una carta fundamental

Soto: La “hoja en blanco” quiere decir que, de ganar el apruebo, entraremos a discutir sobre una nueva constitución y no sobre una reforma constitucional. Bajo estas circunstancias no hay texto por defecto, es decir, si hoy se discute una reforma al artículo X y esta reforma no se aprueba, queda el actual artículo X. Pero cuando se trata de una “nueva constitución”, si yo no incluyo el articulo X no hay artículo X.


¿Qué sucede si no se ponen de acuerdo en noviembre del 2021?

Couso: Es altamente improbable que una Convención constituyente, que será el resultado de un plebiscito en que la mayoría del país expresó que quiere una nueva Constitución, luego fracase en ponerse de acuerdo al menos en una constitución 'mínima', esto es, un que contenga los lineamientos básicos de una carta fundamental. Dicho esto, si se diera el caso de que no se llega a acuerdo, la reforma constitucional que dio inicio al proceso constituyente es clara: seguiría vigente la actual.

Soto: No hay nueva constitución. Hay tres hipótesis en que no tendríamos nueva constitución. La primera es que, en el plebiscito de abril, el de entrada, gane el rechazo. La segunda es que en el plebiscito de salida gane el rechazo. Y la última es que la convención no se ponga de acuerdo en un texto de nueva constitución y no presente ninguna propuesta.

¿Cuáles son las ventajas y desventajas de la convención mixta y la convención constituyente?

Couso: La ventaja de la Convención constituyente (cuyos integrantes son enteramente elegidos) es que tendría más legitimidad, ya que hay una animadversión a los integrantes del Congreso Nacional actual. Además, permitiría que un abanico más amplio de la sociedad participe en la elaboración de la nueva Constitución. Finalmente, evita dejar en una situación deteriorada al Congreso Nacional, que deberá reemplazar a la mitad de sus actuales integrantes, los que es siempre disruptivo. La ventaja de la Convención Mixta es que tendría parlamentarios con experiencia legislativa, lo que podría contribuiría a la labor de redactar un texto constitucional.

Soto: La principal virtud de la convención mixta constitucional es que involucra en la decisión constitucional, que es la decisión fundamental, a la política regular, aquella que se desenvuelve en el parlamento. No me parece conveniente dar la señal que el parlamento debe estar excluido de una decisión tan relevante como aquellas que se discuten al momento de elaborar una nueva constitución. Es cierto que la convención mixta podría dificultar el funcionamiento del Congreso pero eso tiene solución. Ante todo, lo más probable es que la convención no funcione permanentemente y haya periodos en que los convencionales vuelvan a sus actividades. Además, el Congreso puede adecuar su funcionamiento, por ejemplo, acumulando las votaciones para un día específico en que no funcione la Convención.

¿Qué importancia tiene el quórum que está fijado para la discusión constitucional?

Couso: La importancia es que ofrece garantías a las minorías de la convención de que no serán 'arrasadas' por la mayoría. También promueve el consenso entre los constituyentes, lo que es sano cuando se trata de acordar de buena fe un texto que tenga la chance de representar a la mayor cantidad de chilenos posible.

Soto: El quórum de 2/3 para la aprobación de las normas de la nueva constitución y para la aprobación del reglamento de votación permite que el nuevo texto constitucional sea fruto de un consenso amplio que entregue mayor legitimidad. La existencia de quórum supramayoritarios para la decisión constitucional es común en el derecho comparado pues se busca distinguir a la constitución de las leyes comunes y generar al mismo tiempo, un texto que pueda ser compartido por una amplia mayoría.

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